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金仲兵:上市公司造假 股民如何索赔?  

2017-03-22 15:39:35|  分类: 7财经科技 |  标签: |举报 |字号 订阅

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市场策略  腾讯证券 金仲兵2017-03-15 09:58
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金仲兵:上市公司造假 股民如何索赔? - 警世钟声 - 警世钟声-修身、治国、平天下

 

一、资本市场的另一面

我国资本市场规模日趋扩大,IPO力度有增无减,一些企业借壳上市,数据造假,上市动机不纯,甚至仅为”圈钱”上市等现象屡见不鲜,俨然已成资本市场毒瘤。

与之相对,中小股民既没有自己的从业组织来维护权益,也无从强制要求上市公司公开信息,更像“一盘散沙”,充当着 “接盘侠”和“供血体”的被动角色。

股市有风险,入市须谨慎,这句股民耳熟能详的名言,既是市场风险提示,也是强势方的免责条款。但不可否认的是,其风险当指市场规律下的自然风险,而非人为暗箱操作下的黑幕。对于后者,进行舆论抵制和法律抗争,是以法治国、以法治市的应有之义。

导致股民投资受损情况屡屡发生的重要原因,是监管不力和执法不严。在此语境之下,股民除了利用法律途径维权之外,恐无更优选项。

二、法律规定与股民权益

《证券法》及最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》显示,如果上市公司因为涉及虚假陈述时,会受到证监会、财政部等主管部门的行政处罚,情节严重的还会进入司法程序,由人民法院进行刑事判决,并可能附带经济赔偿责任。

自上市公司作出虚假陈述(如招股说明书、上市公告书、中期或年度报告等)之日起,至证监会对该上市公司的违规行为作出处罚决定之日止的时间段内,凡购买了该公司股票而受到损失的股民,都可以在诉讼时效内提起民事赔偿诉讼。

如:当各种增减持行为触及法律规定的某一量化节点时,其披露义务便同时发生。具体而言,近期万科股权之争中的宝能系和恒大系对“万科A”的增持行为,《证券法》都有涉及触及相应条款和披露节点的规定,所以,相关方进行信息公告,便不可避免。另外,赵薇加50倍的高杠杆收购“万家文化”,也因为其行为的高风险而引起监管部门的关注,同时,其行为也含有信息披露的义务。

反之,如果上市公司隐而不发,进行暗箱操作和关联交易,就属违规、违法。所谓“虚假陈述”,就是公司信息违规披露,如虚假记载、虚假发布、重大遗漏、财务造假、隐瞒关联交易等。

根据《合同法》的基本原则,上市公司与投资者(股民)双方之间应是一种平等、自愿的交易主体,各自有义务提供真实有效的信息,以保证诚信和交易公平。如果上市公司存在造假行为,就属于违约,就应承担相应的违约责任,进行经济赔偿。情节严重的,会构成欺诈罪,由民转刑,除了经济赔偿外,还要承担刑事责任。

一般而言,哪怕是顶格处理的行政性处罚,因为额度所限,对造假行为的威慑力也是有限的。如:大智慧因为虚假陈述,只是被证监会处以60万元的行政性罚款,另外还包括董事长在内的5名责任人员5年禁入证券市场,显然不足以实现事先预防造假的目的,这是中国上市公司违规、违法行为屡禁不止的主要原因。而且,行政性罚款也不可能返还投资受损的股民。

我国《刑法》161条(提供虚假财会报告罪)中,具体列明了有关该行为的一系列犯罪的构成要件及量刑标准,但是并未对故意隐瞒应披露信息、不及时发布信息并造成严重后果的行为规定罪名和刑事责任,只规定了最重刑罚不超过三年。

虽然案情各有不同,但强化之后的结果,可以借鉴近期证监会主席刘士余的个人言论:牢狱大门正向害人精、强盗等等敞开,指的就是由民转刑。

投资者(股民)通过法律途径进行维权,成为挽回投资损失唯一的可选路径。另外,将重点放在经济损失的索赔上,也是股民应该掌握的核心。同时,因为索赔数额远远高于行政性罚款,对违规上市公司的威慑可能更大更强。投资损失一般包括:投资差额损失、印花税、佣金及利息,以及可以证明的其它合法权益。

三、维权路径和前期流程

证监会对上市公司的处罚决定,是股民提起民事赔偿诉讼的前提。根据司法解释,具备下列情形之一,投资权益受损的股民可以向主管部门投诉,也有权向有管辖权的法院对上市公司提起民事诉讼进行索赔:

1、证监会或派出机构已经对上市公司作出行政处罚;

2、财政部或其他有权机关对上市公司作出行政处罚;

3、被人民法院认定有罪,作出刑事判决。

关于索赔额度大小没有硬性规定,100股和10000股的手续、流程完全相同。索赔周期,至少在半年或一年以上。考虑到维权索赔是一个艰难的过程,利益受损方必须进行成本评估,是否值得做此一搏?现实当中因为上市公司信息造假造成损失的股民,大多数因为维权无路或维权成本太高而自认倒霉,此类不胜枚举。

就算个人有维权能力,也建议通过律师代理的形式进行维权,与受托律师事务所签证委托代理协议,以及委托书,明确代理权限,使此过程更加规范、理性、合理、合法、有效。比如:立案、起诉、查询档案资料、出庭、一审、二审、审诉等,都属于律师专业资格之内的工作,非专业人士不仅做不好,有些内容也因资格问题而无从下手。如:当对上市公司有疑问时,即可通过律师递交《促请上市公司进行信息公开的律师函》等正规法律文书(针对其它部门、行为皆如此),就比个人上访更加可行、可靠。术业有专攻,专业人从事专业事,所以再次强烈建议要进行法律维权,不建议个人上访,更不能闹访。

法律维权有个人诉讼和集团诉讼两种选择,这首先要根据个人情况进行决定,另一方面也要审视受损群体的关联度、共性度和群体规模、组织成本等,决定是否需要组织起来,组成诉讼团队,“抱团取暖”,然后共同聘请律师和媒体,进行集团诉讼和舆论扩散。另外,进入司法程序后,法院也可能要求各位投资者合并审理,非常符合股民利益述求。

众所周知,股民利益一致性较强,进行集团诉讼的社会影响力更大,胜出的概率也会更高,而且也包括了个人诉讼的大部份内容,故以此为例,就前期准备工作进行解读:

首先,确定法律维权之后,紧接着就是专业诉讼团队的组建,维权经费的筹集。最好能达成一个维权基金的形式,并有长期维权的各项准备。

完整的维权团队包括:权利受损人代表大会、常务秘书处、律师团队、行业媒体、专家学者等。这是一个接近于专家智库水平的专业机构,看起来有些奢华,可做为一个参照系,努力看齐,越接近越成功。

然后,进行案件研讨联席会议,各方从不同角度进行描述、分析、总结,得出会议纲要和法律维权方案。

前期组织性工作流程大致如此,再下来由于有各方专家的指导和操盘,有律师代理,包括媒体宣传、理论导向等一切都会步入有条不紊的正常运行阶段。由于各个具体案例各有区别,就不具体细说司法流程了。

笔者接触各种类型的维权案例,认为最大的问题是“第一步怎么走”的困惑,所以学会、懂得“迈出第一步”至关重要。

它山之石,可以攻玉。有关维权前期组织工作方面的经验,可参考“中国经租房维宪闻盟”的网上、网下组织运作形式,充分利用网络技术进行联系、协调和沟通。本人曾多次指导、主持他们的活动、会议和媒体宣传工作,其中之精妙和运作的高效率,从其全国性的强大号召力就可看出。

四、维权索赔,以防为主

我国资本市场已被处理且影响了较大的案件有(从大到小):东方电子 (4.42亿元)、银广夏 (约4.2亿元)、万福生科 (约1.79亿元)、佛山照明(暂计1.8亿元,诉讼中)、华闻传媒(约1亿元)、东盛科技(约2500万元)、大庆联谊 (约2000万元)、五粮液 (约1900万元)、廊坊发展 (约1300万元)、九发股份 (约1400万元)、生态农业 (约900万元)、杭萧钢构 (约600万元)等。

在上述业已定案的案件中,仍然存在一些有争议的案件,或是至今仍在处理、或是被处罚方正在进行反向维权。如科龙电器的顾雏军,出狱后的第一件大事便是召开新闻发布会,向全社会陈请冤情,希望进行重新审理。

值得股民适时关注的是,近一、两年来在资本市场频频举牌、疯狂“入侵”的“野蛮人”---宝能系的姚振华及其前海人寿为代表的险资。血洗“南玻A”之后,本次终于触及到地方国有资本“万科A”和正处于热议风口的实体经济代表“格力电器”,其“万能险”产品亦因此被质疑。最终,保监会以“前海人寿主要存在编制提供虚假材料、违规运用保险资金等”理由,“对时任前海人寿董事长姚振华给予撤销任职资格并禁入保险业10年”的顶格处。

这一结果,正符合本文所指“虚假陈述”的条款。如果不出其它意外,在被证监会、保监会和深圳地方法院严力批判、裁定、处罚之后,与前海人寿有关的业务、股票等都会受到波及和影响,民事索赔要件已经具备,只要股民们“愿意”,接下来进行索赔,胜出当在意料之中。

需要澄清的是,因为官方处理手段存在争议,我们只是就事论事。对宝能系姚振华这样的案例,要有独立认知和思考,尽量不盲从官方口径,对争议中的一方行落井下石、赶尽杀绝之能事---在希望上市公司守法、诚信的同时,股民也要坚守底线。这是资本市场良性发展的基本要求。

另外需要提醒股民的是,在已上市或正在等待IPO的队列中,不乏因业绩不好、存货量上升、产能利用率下降、资产负债率攀升等因素导致以“圈钱”为目的不良企业。

例如在2016年12月9日公布了招股说明书的汇仁股份:2016年上半年净利润是一个很奇特的数字——7777万元,不足2015年全年3.4亿元的1/4,同时经营活动现金净流量亦首次出现负数。造血功能下降的同时,汇仁股份债务压力也不容小觑。公司2016年资产负债率达到58%,同行业可比上市公司平均资产负债率仅为27%。在这种情况下谋求上市,有向市场甩包袱之嫌。这类公司,最好敬远远之,千万不要凑热闹追捧所谓“新股”。

最后建议:平时要多关注上市公司和类上市公司动态信息,保证投资正确、高效。避免涉案,是为上优。

(作者系《企业与法律》主编)

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